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lunes, 28 de enero de 2013

LA PROTECCIÓN DE DATOS EN EL DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS


Los sistemas internos de denuncias o “WHISTLEBLOWING”

El concepto Whistle Blowing, en el contexto profesional de una Organización, consiste en un sistema mediante el cual el personal interno realiza una denuncia de un mal proceder de dicha organización apelando a un reglamento ya sea propio de la empresa, normativo jurídico; su código deontológico, su ética personal, entre otros.

El concepto cuyo origen proviene del término inglés relativo a la práctica de oficiales de policía que hacían sonar sus silbatos delante de una comisión de un crimen, servía para alertar al público y otros policías del peligro. Actualmente, el que hace “sonar el silbato”, es el profesional en el seno de la organización: Ejemplo de ello es:      
   
El caso en que un empleado denuncia mediante un sistema de buzones internos, conductas a través de las cuales se “soborna” a auditores a fin de que maquillen las cuentas de la empresa; o bien aquellas en que tiene conocimiento de un directivo que facilita información reservada a terceros.

Recordemos que en todo caso, los sistemas de “Whistle Blowing” deben ser conformes a la normativa de protección de datos, y serán revisados en la preceptiva Auditoría que establece el art. 96 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD (RD 1720/2007).

Para ello es necesario que se respeten los siguientes principios:

 1.Información: Tanto los denunciantes como los potenciales denunciados deberán haber sido informados previamente de la existencia de estos sistemas, del tratamiento de datos que implica la formulación de una denuncia, y de las consecuencias que puede acarrear para el denunciado dicho sistema.

La información podrá hacerse en el contrato de trabajo; estableciendo un sistema de información si se contrata un servicio externalizado, como una auditoría, y quepa denunciar los servicios contratados. Por otro lado también se pueden enviar circulares informativas a los trabajadores y sus representantes.

  2.Cesión de datos: La información al personal no solo debe limitarse a la existencia de un tratamiento, sino que, en caso de que los datos contenidos en el sistema de denuncias vayan a ser cedidos a una tercera empresa que investigue el hecho denunciado, también han de ser informados, tanto el denunciado como el denunciante, de dicha cesión de datos.

Este supuesto también incluye las transferencias internacionales; lo cual deberá adaptarse a los supuestos en que la Ley permite dicha cesión internacional.

  3.Principio de Proporcionalidad: La existencia de estos buzones debe regir un sistema en el que las denuncias se refieran únicamente a hechos que tengan una efectiva implicación en la relación entre el denunciado y la empresa. En este sentido deberán concretarse qué acciones podrán ser objeto de denuncia y el precepto legal o el código interno de conducta al que las denuncias podrán referirse.

Ejemplo de ello sería aclarar que el sistema de buzones conocerá de actuaciones que puedan conllevar en la práctica una sanción al trabajador o empleado o la resolución de su contrato.

  4.IDENTIFICACIÓN Y CONFIDENCIALIDAD: Para garantizar la exactitud de la información que se pone en conocimiento a través del sistema de buzones, se recomienda aceptar únicamente las denuncias en que el denunciante aparezca claramente identificado, no siendo posible aceptar denuncias anónimas. Por otro lado, la confidencialidad de los datos personales facilitados deberán quedar a salvo, evitando el acceso a dichos datos de terceros no autorizados (no facilitar como regla general, la identificación del denunciante al denunciado).

  5.GARANTÍAS EN LA CONFIDENCIALIDAD: De lo anterior se desprende la necesidad de extremar las medidas de seguridad y confidencialidad que deben implementarse sobre la información tratada a través de dicho sistema de alertas. El deber de secreto es una obligación para el Responsable del Fichero y para quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de datos contemplada en el art. 10 de la LOPD.

Las medidas a adoptar pueden incluir: 1) Limitar el acceso al contenido de las denuncias a los usuarios que lleven a cabo la investigación y relacionarlos en el Documento de Seguridad; 2) Con dichos trabajadores autorizados podrá reforzarse su documento de confidencialidad firmado, con especiales medidas disuasorias para el caso de vulnerarse el deber de secreto; 3) Establecer un sistema de registro de accesos, aunque no corresponda aplicar las medidas de nivel alto del RLOPD.

  6.PLAZOS DE CONSERVACIÓN: La información recabada deberá ser conservada estrictamente durante el tiempo necesario para la investigación de los hechos; con la salvedad que de dicha investigación se desprenda la adopción de medidas contra el denunciado, en cuyo caso podrá ampliarse el plazo de conservación.

Si de la investigación de los hechos contra un directivo se desprenden acciones civiles o labores, será posible conservar los datos una vez acreditada la realidad de los hechos denunciados en la investigación, y mientras sean necesarios para continuar con las acciones jurídicas derivadas.

  7.DERECHOS A.R.C.O. vs. DERECHO A LA DEFENSA: Los derechos de Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición contemplados en los art. 15 y ss. de la LOPD, deben ser garantizados al denunciado, sin que ello implique el facilitar la identificación del denunciante. No obstante, en todo caso, el denunciado deberá poder conocer en el menor tiempo posible el hecho denunciado a fin de poder defender debidamente sus intereses.

  8.NOTIFICACIÓN DE FICHEROS: La creación de ficheros en el marco de estos sistemas deberá ser notificada al Registro General de Protección de Datos. Asimismo, en caso de transferencias internacionales, deberán notificarse y/o obtener autorización de la AEPD.    


Lto. Sergio Hurtado Rivera
Legal Consultant
AT Group

viernes, 11 de enero de 2013

CONTRATO DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA O LICECIA DE KNOW-HOW





Puntos clave:

  • Introducción:

En este tipo de contratos, una empresa transfiere a otra ciertos conocimientos secretos o no conocidos de un modo general. Lo transferido abarca:
            - procedimientos de fabricación, transformación y conservación.
            - asistencia técnica.
            - conocimientos tecnológicos.
Podemos presumir que dicho KH también abarca *AP de Madrid en su Sentencia núm. 457/2006 de 11 de Octubre [AC 2007\430]. :
- metodología de trabajo
- técnicas operativas
- técnicas comerciales ya experimentadas
- técnicas y métodos para la instalación, comercialización y explotación.
- Junto con los servicios que además se puedan prestar con tal finalidad (v.gr. como establecer una política de publicidad)

La finalidad de dicho contrato es la mejora de los procedimientos productivos, administrativos e incluso financieros de la empresa que adquiere el KH cedido por la otra.

  • Prueba del KH preexistente:

- Probar mediante documentos la existencia previa de dicho KH objeto del contrato. En caso de KH que no esté plasmado en documento (por la propia seguridad del licenciante) esto, estará sujeto conforme a las reglas de la buena fe contractual.
- Sino se prueba su preexistencia, puede ser objeto de nulidad del contrato. Ya que te pueden decir que no aportaste nada de KH, por ejemplo.
Además interesa probar el KH preexistente de cada uno para que así quede constancia de los derechos que ostenta cada parte en su posición.
- En caso de que el licenciante haya adquirido nuevos conocimientos durante la vigencia del contrato, se debería establecer una cláusula que ponga que en dicha circunstancia el licenciante cederá también ese KH que ha conseguido, una vez iniciado el contrato. Debe dar conocimiento sobre dicha situación y su contenido, evidentemente, con el límite de que se trate sobre KH objeto del contrato.

  • En cuanto a la asistencia técnica prestada:

Debe ser una asistencia:
- Real (v.gr.) Que por parte del licenciante se deban impartir cursos de formación al personal de la adquirente, o que se tenga que desplazar personal técnico de la licenciante a la empresa adquirente *AP de Álava Auto núm. 64/2006 de 10 de Abril [AC 2006\899] y Memento ƒ 2220.
- Continua y durante la vigencia del contrato *AP de Madrid en su ST núm. 457/2006 de 11 de Octubre [AC 2007\430] y jurisprudencia que allí se cita.
Este es un punto clave porque se han dado casos en los que el licenciante presta únicamente la asistencia técnica al inicio de la cesión del KH y se debe incidir en que dicha asistencia se debe dar durante toda la vigencia del contrato, sino devengará en incumplimiento de la licenciante y por ende, causa de resolución unilateral del contrato.

  • Una vez resuelto el contrato:

- El adquirente debe abstenerse a usar, una vez resuelto el contrato, el KH que le ha proporcionado la licenciante.
- Puede ser objeto de un acto de competencia desleal derivado de un uso indebido del KH tras la ruptura del contrato *Véase STS núm. 754/2005 de 21 de Octubre [RJ 2005,8274]. Sin perjuicio de la indemnización por daños y perjuicios por la utilización o aprovechamiento ilícito del KH. Uso indebido en el sentido de usarlo sin licencia. A diferencia de usarlo indebidamente durante la vigencia de la licencia que ahí lo que se dará es un posible desprestigio del licenciante y dueño de la marca.

  • Defensa de la Competencia:

La inclusión de una cláusula de no-competencia post-contractual, puede ser objeto de una vulneración a la esencia de la Defensa de la Compentencia. Es decir, tanto el licenciar KH a una empresa, como habiéndoselo cedido y prever una cláusula en la que no use el KH cuando se acabe el contrato, restringes la competencia.
No obstante, si cumple con los requisitos del Regl. 378/2003 se puede obtener el beneplácito de la Comisión, para poder limitar dicha competencia, es lo que se conoce como exención por categorías):
- Que produzca unos efectos positivos sobre la competencia:
- Mejoran la distribución y prestación de servicios
- Favorecen el desarrollo comercial
- Promueven una participación de los consumidores y usuarios amparándose en la homogeneidad y uniformidad de una cadena de distribución y en la eficacia que perseguirán los comerciantes adheridos a la misma. (v.gr. el caso de Apple-Orange)
Estos supuestos afectan tanto para licencias de conocimientos técnicos como para licencias de patentes, por ejemplo.
Para que se den estas exenciones deben darse dos condiciones:
a) No sobrepasar determinados umbrales de cuota de mercado.
b) No establecer restricciones graves.

a)      1.- Cuando el acuerdo es entre empresas competidoras: la suma de la cuota de mercado no debe sobrepasar del 20%.
2.- Cuando el acuerdo no es entre empresas competidoras: que la cuota de cada una de las partes no supere el 30%.
b)      Las restricciones graves que no se permiten son:

1.- Cuando el acuerdo es entre empresas competidoras:
- Determinar precios
- Limitar la producción, es decir, limitar los productos que el licenciatario puede fabricar.
- Restringir la capacidad del licenciatario de explotar su tecnología. Lo que no se puede permitir es que al licenciar a uno se elimine la competencia de otro competidor.
A excepción de que se puede restringir dicha capacidad para que no se revelen a terceros los conocimientos técnicos licenciados.
            - Asignar mercados o clientes. A excepción de las cláusulas que prevén:
                        · Obligar al licenciatario a producir con la tecnología licenciada en uno o varios ámbitos técnicos. O sea, ceder tecnología para un aspecto técnico de un producto de un mercado en concreto.
                        · Y se pude imponer el no producir con la tecnología licenciada en uno o varios ámbitos técnicos o de mercado de producto o de territorio.
           
2.- Cuando el acuerdo es entre empresas no competidoras:
- Fijar precios, o cualquier forma de restricción de precios.
- Se prohíbe la venta pasiva, salvo en el territorio de exclusiva del licenciante o de otro licenciatario.

  • Otras obligaciones exigibles por el licenciante o el licenciatario:

Por otro lado, sino se incurren en estas causas de prohibición, lo que no es ilícito se puede incluir, por tanto, encontramos una serie de cláusulas que se pueden considerar no restrictivas de la competencia y por tanto que sí que se permiten, y son:
-          Obligación del licenciante de otorgar al licenciatario condiciones más favorables respecto de otra empresa después de la celebración del acuerdo.
-          El licenciante se pude oponer a al explotación de determinada tecnología fuera del ámbito para el que se ha concedido por los derechos que confiere una patente, por ejemplo.
-          El licenciante puede prever la obligación al licenciatario de que pruebe de que el KH cedido no se utilice para servicios o productos distintos de los de la licencia.
-          El licenciatario tiene la obligación de conceder la licencia sobre las mejoras o nuevas aplicaciones al licenciante.
  • Conclusiones:

Al ceder el KH probar que existe mediante documentos y de la forma anteriormente explicada. Si somos la parte a la que nos lo ceden se le puede exigir que lo pruebe, no vaya a ser que de la disyuntiva de “que el licenciatario tiene la obligación de ceder el nuevo KH sobre las mejoras o nuevas aplicaciones al licenciante”, realmente lo que se de es que el licenciante no tenía efectivamente el KH y al cederle las “mejoras o nuevas aplicaciones”, ya lo adquiere todo.
Cuando se resuelve el contrato, para mayor seguridad se podría realizar un mero acuerdo posterior en que ambas partes declaran por un lado, que se destruye o devuelve lo adquirido por el licenciante y que el licenciatario se abstiene a usar seguidamente el KH. Lo negativo de este punto es que podría ser constitutivo de un nacimiento de una obligación de no-hacer lícita (no usar el KH ya que no se dispone de licencia) y que si probasen que se incumple, devendrían consecuencias jurídicas típicas de incumplimiento contractual.
Y por último, en cuanto a la defensa de la competencia y las obligaciones que se pueden prever a una parte u otra, cabe decir que mientras no se incurran en las cláusulas de prohibiciones restrictivas puede estar permitida la estipulación de otro tipo de cláusulas como las que hemos visto en el punto de “Otras obligaciones exigibles”.


Isaac Fernández Sánchez 

Consultor Jurídico


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